En El amor en los tiempos del cólera, Gabriel García Márquez narra que Florentino Ariza decidió un día lanzarse a la aventura de rescatar los galeones sumergidos de la Flota de Tierra Firme, integrada por no menos de doce bastimentos de diversos tamaños. Euclides, designado por Florentino como el cómplice perfecto para esa aventura, salió a flote con tantas pruebas de los naufragios, que ambos decidieron suspender la recuperación de objetos desperdigados entre los corales para, en su lugar, capitalizar una empresa a través de la cual pudieran rescatar el medio centenar de naves sumergidas en aguas de la Bahía de Cartagena.

Al margen de la imagen literaria de García Márquez, basada en un hecho histórico ampliamente documentado, evaluaciones de la Unesco (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) han calculado que la historia de la navegación marítima ha dejado alrededor de tres millones de naufragios, de diversas épocas y civilizaciones, esparcidos a lo largo y ancho de todos los mares del planeta. Entre los más notorios están la Armada Invencible de Felipe II, el Titanic, las 4.400 naves de Kublai Khan, las naves de Cristóbal Colón y los galeones españoles y portugueses hundidos principalmente en el Caribe, las Azores y en mares de Filipinas.

En el Caribe, mención particular merecen las embarcaciones Nuestra Señora de las Maravillas y Nuestra Señora de Atocha, hace pocos años recuperados de aguas de la Florida, en los Estados Unidos de América, después de intensas y prolongadas batallas judiciales.

El problema
La Convención de la Unesco define como patrimonio cultural arqueológico, de forma demasiado amplia, todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como sitios y estructuras, buques aeronaves y otros medios de transporte y su contenido, como también los objetos de carácter prehistórico.

Desde la invención de la escafandra, por Cousteau y Gagnan, hasta el descenso del Kaiko a 11.000 metros de profundidad y la exploración y recuperación de algunos artefactos del Titanic, los avances de la tecnología submarina han hecho posible la localización y rescate de los naufragios históricos.

La utilización de gases que combinan nuevos
componentes ha facilitado el buceo autónomo hasta 100 metros de profundidad, con lo cual ha quedado abierta, para los caza–tesoros, la posibilidad de expoliación y saqueo de algunos naufragios históricos, sin respeto a estándares mínimos de la arqueología, fenómeno denominado buceo pirata, bastante extendido por el mundo.

La Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 estableció un marco demasiado general en materia de patrimonio subacuático determinado, de un lado, por el reconocimiento de jurisdicción a los Estados ribereños para prohibir la remoción de objetos de su zona contigua y, del otro, por el reconocimiento de derechos preferenciales a los Estados de origen sobre objetos hallados en altamar.

En una tesis de doctorado en la Universidad de Gales, Anastasia Strati resumió muy bien los intereses relacionados con los naufragios históricos, relevantes para el derecho internacional: el Estado ribereño o costero; el Estado del pabellón del naufragio; el Estado del pabellón del navío; el Estado de origen, y, por último pero no menos importante, la comunidad internacional desde la cual diversas academias y organizaciones expresan un interés creciente por ese patrimonio, considerado a todas luces como un bien público que encierra valores compartidos y da testimonio de la historia y la cultura de las naciones.

Es en razón del valor cultural y arqueológico otorgado por las comunidades científicas nacionales e internacionales al patrimonio subacuático; del riesgo real y creciente de saqueos y expoliación sin respeto a estándares arqueológicos mínimos; de los vacíos del derecho internacional; de los diversos enfoques de las legislaciones nacionales, y de la diversidad y complejidad de las reivindicaciones de los países sobre los naufragios históricos que la Unesco se propuso, desde 1998, regular la protección del patrimonio subacuático.

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La Convención
La Convención de la Unesco, en vigor a partir de enero de 2009, fue adoptada en París durante la 31ª Conferencia General de esa organización (noviembre de 2001), con el voto aprobatorio de 87 Estados, 4 en contra (Noruega, Rusia, Turquía y Venezuela) y 15 abstenciones (entre ellas Brasil, Colombia, Grecia, Reino Unido, Israel, Holanda, Panamá, Francia y Alemania). Los Estados Unidos de América, sin ser miembro de la Unesco, hizo saber su oposición definitiva a la Convención.

Este pacto pretende ser el marco jurídico internacional para la protección del patrimonio subacuático al reconocer, como responsabilidad que incumbe a todos los Estados, la importancia de ese patrimonio en tanto parte integrante del patrimonio cultural de la humanidad.

En materia cultural, el consenso para los instrumentos internacionales opera sobre una imposible disociación entre las culturas nacionales y el “universalismo cultural”, que se condicionan entre sí recíprocamente, en lo que el profesor alemán Peter Häberle ha llamado una “reciprocidad ordenadora”.

El texto de este acuerdo se estructura en la distribución espacial de los océanos establecida por la Convención sobre el Derecho del Mar, para lo cual se establece una serie de obligaciones de los Estados ribereños o costeros –es decir, en cuyas aguas se encuentren yacimientos de patrimonio subacuático– y se reconocen algunas competencias a los Estados del pabellón y de origen de los naufragios.

La Convención excluyó la aplicación de normas de salvamento al patrimonio subacuático, estableciendo la preservación in situ como opción prioritaria, aunque admite el acceso para fines de observación.

El Comité de Relaciones Exteriores del Congreso de los Estados Unidos de América objetó a la Convención su tentativa de acabar con varios siglos de industria y derecho de salvamento para la recuperación de los naufragios desde los fondos marinos, denunciando al mismo tiempo la intención de España de reivindicar propiedad sobre naufragios en aguas de Norte y Sur América.

El Comité Marítimo Internacional, en 2002, expuso su opinión en sentido de que varias disposiciones de la Convención de la Unesco son contrarias a la Convención sobre el Derecho del Mar y derogan la Convención Internacional sobre Salvamento (Londres, 1989), pidiendo analizar con cuidado la ratificación de ese instrumento.

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Posición de Colombia
La protección jurídica del patrimonio cultural subacuático no es ajena al ordenamiento jurídico colombiano. Por iniciativa de don Germán Arciniegas, se adoptó en Colombia la Ley 163 de 1959 para defensa y conservación del patrimonio histórico de la Nación, conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional. Siguieron otros desarrollos, como los contenidos en la Constitución Política de 1991 y en la Ley General de Cultura.

La perspectiva de firma de la Convención de la Unesco por parte de Colombia originó un debate en la Comisión Sexta del Senado, promovido por el entonces senador Alfonso Lizarazo, en octubre de 2001. Declarada la sesión informal, fueron escuchadas las opiniones de varios ciudadanos, entre ellos el autor de este artículo, cuyas intervenciones quedaron consignadas en la Gaceta del Congreso.

En el curso del debate se criticó la falta de rigor técnico de la definición de patrimonio subacuático y se puso de presente que la prioridad de la conservación in situ cierra posibilidades de conocer ese patrimonio.

Se criticó, asimismo, la restricción establecida a la jurisdicción de los Estados costeros sobre su mar territorial, en buena medida una limitación a su soberanía. Igualmente, se cuestionó la definición de “buques y aeronaves de Estado” aportada por la Convención de la Unesco, que comprende a los buques de guerra y a otros navíos utilizados únicamente para un servicio público no comercial, categoría que permitirá incluir a los navíos asignados por España y Portugal a la expoliación y transporte de materias primas de las provincias de América a la metrópoli, con lo cual los galeones de bandera de esas potencias marítimas gozarían hoy de una protección o inmunidad similar a la reconocida por el derecho internacional solo a los buques de guerra.

Como resultado del debate, un grupo de senadores presentó una proposición en la cual se expresa que el Gobierno Pastrana no debía suscribir la Convención por cuanto ella consigna elementos contrarios al ordenamiento jurídico nacional y a los intereses patrimoniales de la Nación colombiana, limitando a la vez el ejercicio de nuestra soberanía.

Pocos días después, el doctor Guillermo Fernández de Soto, entonces Canciller, declaró que su Ministerio había estudiado juiciosamente el texto de la Convención, concluyendo que era contraria a los intereses nacionales, quedando así definida una posición oficial de Colombia, estatuida hasta hoy.

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Perspectivas
El patrimonio cultural subacuático, tan importante en Colombia, contiene valores artísticos, históricos y arqueológicos que ofrecen amplias perspectivas para la investigación científica, dirigida a la comprensión de sistemas de navegación y de culturas pasadas con interconexiones entre diversos pueblos.

La Convención de la Unesco parecería romper “la reciprocidad ordenadora” en beneficio de los Estados del pabellón. Para los países que fueron objeto de expoliación y pillaje de sus recursos, es de difícil aceptación, por contrario a elementales criterios de equidad, que el derecho moderno pretenda reconocer privilegios a los Estados que en épocas coloniales operaron por varios siglos, sin descanso, la expoliación de materias primas de América y otros continentes.

Esos procesos históricos han sido documentados, entre muchos otros, por Earl J. Hamilton, Pierre Chaunu, Fernand Braudel y Eduardo Galeano.

Desde una perspectiva jurídica, las objeciones planteadas desde Colombia son totalmente válidas, además de ser compartidas por muchos otros Estados y organizaciones. Es preciso anotar que los Estados pueden compartir posiciones sobre algunos aspectos específicos, pero mantener, al mismo tiempo, profundas divergencias sobre intereses, motivaciones y otras materias del patrimonio subacuático.

La evidencia de la falta de consensos en materia de normas de derecho internacional y la ausencia de Estados partes con una tradición importante en materia de patrimonio subacuático, como son Italia, Grecia, Turquía, Francia, Filipinas, Colombia y los Estados Unidos de América, permiten plantear interrogantes sobre el futuro de la Convención de la Unesco, muy a pesar de las buenas intenciones de esa organización. La situación de los naufragios históricos es un asunto importante en la agenda internacional de España, como lo demuestra su agitada actividad diplomática en la Conferencia para la adopción de la Convención de la Unesco.

Además, España ha venido implementando el proyecto VYAMSAT (Vigilancia de Yacimientos Arqueológicos Subacuáticos Mediante Satélite) como un sistema pionero en el mundo, consistente en “custodiar” los bienes “patrimoniales” subacuáticos, bajo el pretexto de evitar saqueos por parte de los caza–tesoros acuáticos. Semejante proyecto puede tener importantes implicaciones respecto de las normas del derecho internacional del mar.

Recientemente, en el epílogo a un completo y documentado estudio histórico sobre el Galeón San José y la Guerra de Sucesión Española, la señora Carla Rahn Phillips, profesora del Departamento de Historia de la Universidad de Minnesota, analiza la posición oficial del Gobierno de los Estados Unidos de América en el sentido de “apoyar la noción de que el naufragio de una nave de guerra de Estado es de propiedad de ese Estado (para el caso España), sin importar dónde y cuándo se hundió, a menos que ese Estado renuncie específicamente a ese derecho”.

Las anteriores constataciones imponen a Colombia el desarrollo de mecanismos de derecho internacional para proteger un patrimonio que pertenece a la Nación, bajo la premisa de la especificidad del patrimonio cultural consistente en que ese patrimonio no puede ser negociado o compensado con otros ítems de la agenda exterior como ayuda militar, ventajas arancelarias o beneficios en materia de cooperación y libre comercio.

En lo interno, es preciso alcanzar definiciones institucionales y continuar los desarrollos legislativos comenzados desde hace más de medio siglo, que hoy deben ser puestos en consonancia con la Constitución de 1991, con diversos estándares internacionales compatibles con el ordenamiento colombiano y con las opciones que ofrece la arqueología moderna para la protección y conservación del patrimonio cultural subacuático. Esas opciones son también una cuestión de equilibrios.

La lucha por los naufragios de la Flota de Tierra Firme, que Florentino Ariza había decidido rescatar, por amor, para Fermina Daza, apenas comienza y constituye un asunto de trascendencia que no se puede soslayar en la agenda internacional de Colombia.